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關于工程造價司法鑒定工作程序

      工程造價司法鑒定既是工程造價咨詢業務技術性工作,同時也是司法審判證據鏈的組成部分,因此,工程造價鑒定必然有其二者結合的特點,表現出工程造價司法鑒定所具有的技術技能和工作程序。

一.工程造價司法鑒定的概念 

      工程造價司法鑒定是指在工程造價訴訟活動中,工程造價司法鑒定機構和鑒定人,運用科學技術或者專門知識對建筑工程訴訟案件中所涉及的造價糾紛等專門問題進行分析、研究、鑒別并做出鑒定意見的活動。工程造價司法鑒定作為一種獨立證據,是工程造價糾紛案調解和判決的重要依據,在建筑工程訴訟活動中起著至關重要的作用。

二.工程造價司法鑒定的主要特征

1.工程的隱蔽性強

       建筑工程造價糾紛(司法鑒定)一般發生在工程完成階段或工程使用階段。這時往往隱蔽工程也已全部或部分完工,比如主體結構發生裂縫,產生的原因就是多方面的,撇開外部影響,如沖擊、震動、人為破壞等,其工程內因就有材料質量問題、材料配比問題、施工工藝問題等等。由于鑒定過程中查看的現場往往不是原始狀態,故工程的隱蔽性強,要求我們的司法鑒定人員要有很好的專業分析能力。

2.影響因素復雜

       由于建筑工程生產周期長、生產過程復雜、定價過程特殊、所以工程造價司法鑒定涉及材料往往數量大、內容多。如設計、施工、材料,自然條件等不一,導致工程因個體特點而有差異,使得鑒定人在建筑工程造價司法鑒定中對一些問題的判斷顯得復雜和困難。

      工程造價司法鑒定的鑒定對象是與造價有關的工程事實,訴訟當事人一般包括承發包雙方,有的還涉及分包方,由于當前建筑市場中承包商之間競爭十分激烈,墊資承包、陰陽合同、拖欠工程款、現場簽證隨意、工程質量低劣等等各種現象都會在訴訟活動中顯現出來,無形中增加了司法鑒定難度。

3.鑒定結果的重要性

      證據是司法公正的前提和基礎,司法鑒定作為證據制度的重要內容,鑒定結果就顯得尤為重要。建筑工程造價一旦進入司法鑒定程序,其影響往往是很大的,輕者影響工程造價結算的準確性,重者將導致企業倒閉、人員追究行政責任甚至刑事責任等。 

三.工程造價司法鑒定的依據

     工程造價司法鑒定依據是得出客觀、真實、可信鑒定結論的保證。鑒定依據是否真實、齊備直接影響到工程造價鑒定質量。工程造價鑒定依據主要包括:

  (1)委托方出具的工程造價鑒定委托書;

  (2)當事人的起訴書和答辯狀、法庭庭審調查筆錄;

  (3)工程竣工圖、工程設計圖紙、設計變更、工程驗收記錄、隱蔽工程簽證記錄等;

  (4)當事人雙方簽訂的施工承包合同、合同補充協議、變更洽商記錄、材料設備采購、發票及加工訂貨合同;

  (5)工程預算書、工程結算書、工程簽證;

  (6)招標文件及其答疑,標底及投標書,中標通知書;

  (7)現場勘察記錄、鑒定調查會議記錄,有關照片,錄像資料;

  (8)國家標準規范、計價依據、包括適用的定額、取費標準;

  (9)人工單價、材料信息價格、機械臺班單價及有關工程造價管理規定等;

 (10)鑒定的有關文件和其它資料。

四.工程造價司法鑒定從約原則 

      工程造價司法鑒定的從約原則,約定優先。在民事訴訟活動中,合同是雙方當事人真實意思的體現,我國《合同法》第八條規定 “依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同受法律保護!备鶕逗贤ā返淖栽负驼\實信用原則,只要當事人的約定不違反國家法律和國務院行政法規的強制性規定,也即只要與法無悖,不管雙方簽訂的合同或具體條款是否合理,任何人均無權自行選擇和否定當事人之間有效的合同或補充協議的約定內容。最高人民法院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條規定:“工程造價鑒定結論確定的工程款計算方法和計價標準與建設施工合同約定的工程款計價方法和計價標準不一致的,應以合同約定的為準!钡谑龡l規定“建設工程施工合同約定的工程款結算標準與建筑行業主管部門頒布的工程定額標準和造價計價辦法不一致時應以合同約定的為準!边@也是對約定優先原則的立法肯定,也更加明確了在工程結算出現紛爭時,約定優先是法定原則。

五.工程造價司法鑒定程序

1、工程造價司法鑒定基本程序

1)司法鑒定第一階段主要工作任務

       第一階段以委托和受理開始,到出具鑒定聽證勘誤報告為止。主要任務是收集工程造價鑒定計算的事實依據。由當事人對其主張舉證,進行相應的鑒定質證、認證,依據有效的證據進行專業性鑒定計算。

2)司法鑒定第二階段主要工作任務

       第二階段以送達工程造價鑒定聽證勘誤報告開始,至庭審質證后結束。主要目的是通過當事人對鑒定聽證勘誤報告和鑒定報告提出的異議,解決工程造價鑒定依據的事實問題和適用規范問題。兩個階段均以當事人會議為基本形式,貫穿鑒定舉證、聽證、質證、認證的行為過程。鑒定人在充分聽取當事人對鑒定的主張、申辯以及對鑒定報告異議的基礎上,根據委托鑒定內容做出工程造價鑒定結論。

3)司法鑒定第一階段主要程序 

    a.鑒定委托;

    b.受理委托;

    c.確定工程造價司法鑒定人員;

    d.查閱案卷;

    e.召開當事人會議,并作好詢問筆錄(若當事人申請鑒定人回避,則重新確定工程造價司法鑒定人員);

    f.現場勘探、證據調查(這是工程造價司法鑒定中的一個重要環節,它直接影響鑒定結果的正確性。對一些在案件上無法真實反映的工程事實,鑒定人必須到現場勘探、調查,并作好相關記錄,可輔之于拍照、錄象等方式); 

    g.工程量計算、定額套用、費用計取和造價計算; 

    h.出具司法鑒定初稿。

4)司法鑒定第二階段主要程序

    a.當事人對司法鑒定初稿提出書面異議;

    b.聽證質疑,當事人提出異議主張及證據,并對其進行申辯陳述。司法鑒定人應全面認真聽取當事人的異議、反駁申辯理由并作好相應的記錄;

    c.工程造價司法鑒定人員對鑒定初稿進行審查修改; 

    d.出具鑒定報告;

    e.庭審質證;

    F.出庭質證是鑒定人的基本義務,也是力求使司法機關采信鑒定結論的過程。在庭審過程中,針對當事人對鑒定報告的異議,鑒定人應當庭出示在鑒定過程中使用的法律、法規、依據,支持鑒定結論的成立。經法庭質證后,若鑒定結論不被采信的,鑒定人應當尊重司法機關的采信權,對在庭審中出現的新的鑒定證據,鑒定人應盡快作出補充鑒定結論。

5)工程造價司法鑒定資料來源

       工程造價司法鑒定是工程造價咨詢業務中一項邊緣化的產品。隨著近年來經濟發展,涉及訴訟類的工程造價業務也逐漸增多,與傳統的預結算工程造價相比,工程造價司法鑒定業務的工作內涵趨向于復雜化,工作外延擴大化,這些內涵和外延的變化,對工程造價咨詢工作方法與技術也提出了相應的要求,客觀上促進工程造價咨詢業務內涵進一步提升,為工程造價業務創造了新的外延空間。

(1)關于委托的來源

傳統工程造價業務委托大多來源于建設方、施工方或有其他利害關系的第三方。司法鑒定委托,原則上是只有接受人民法院的鑒定委托,就相關證據通過鑒定人的技術工作,形成一定的工程造價技術結論,才能稱之為工程造價司法鑒定。因此,工程造價司法鑒定的委托來源應為人民法院特定的委托主體,必要時可以擴大到相關司法部門、仲裁和偵察機關。 

(2)關于技術資料來源問題

技術資料是進行工程造價咨詢工作必不可少的內容。工程造價司法鑒定技術資料主要有以下來源:

a法院移交的當事人在案件審理過程中向法庭提供的證據資料;

b法院移交的當事人在案件審理過程中向法院提供的相關主張、事實認可、抗辯等。如訴狀、答辯狀;

c司法鑒定委托書及其委托內容;

d當事人在司法鑒定過程的相關主張、事實認可、抗辯等;

e當事人在鑒定過程中向鑒定人提供的相關資料;

f鑒定人在鑒定過程中形成的相關資料。

上述資料從時間段上分可分為原始資料與過程形成資料兩大類。其中以原始資料為例,雖然在一般工程造價咨詢業務中也有類似資料,但司法鑒定則因司法程序及實體規定,賦予其一些特定的內涵和界定,如認證問題、舉證時效問題、采信問題等,應做具體甄別分析處理。另外,有一些依據資料是在接受委托進行工程造價司法鑒定工作中產生的過程資料如聽證、筆錄、現場勘察筆錄、當事人書面主張等等。這些過程資料一方面起到遵循司法鑒定程序規定的說明意義,同時對于工程造價實體問題的處理也有相當重要的作用。

2、工程造價司法鑒定過程中有關實體及程序問題的處理 

如何做好工程造價司法鑒定工作,重點在于把握兩方面的問題:一是處理好實體問題,二是處理好程序問題。大多問題既是實體問題,也是程序問題,處理得當,二者皆宜。

1)工程造價司法鑒定實體及程序問題處理的基本原則:

(1)合法原則。鑒定依據應以合法有效為前提,具體為:

a.當事人之間合同約定不違反法律的,以約定為準;

b.當事人之間合同無約定的,適用定額有關規定和會計準則進行計算;

c.當事人對約定內容或行為事實有爭議的,以委托法院確認為準。鑒定所依據的證據資料應與委托法院認定效力相統一,并以委托法院確認效力為鑒定結論被采信和生效條件。因此,鑒定人假設條件若與庭審質證后委托法院認定不一致時,鑒定結論應依據委托法院的認定做相應的修改或補充;

     d司法鑒定不涉及對民事行為效力和民事責任的確認;

不得以鑒定的方式肯定或否定當事人須向法庭陳述并由法庭質證、認證的事實。對應經法院審查確認的行為事實和民事責任,在委托法院未做出否定性確認前,鑒定人不應予以否定,但應做相應的假設和限制條件說明。

(2)客觀公正、科學合理的原則;

(3)時效原則。

在不同時間和市場條件下,工程造價有相應的變化。因此,工程造價的計算應明確相對應的時間。工程造價計算應以一定時期內有效的定額文件、市場價格為依據。

2)嚴格遵循工程造價司法鑒定委托書內容做出針對性鑒定結論

司法鑒定主要是解決當事人之間的爭議問題。司法鑒定委托書是啟動鑒定程序的依據,同時也是對爭議問題做出界定最直接的內容。鑒定人員應圍繞鑒定委托內容,進行相關的案情了解工作,安排鑒定程序的展開,確定基本的技術工作思路。只有理解和掌握了委托內容,方可解決鑒定過程中的實際問題,才能對委托內容做出有針對性的結論。

3、司法鑒定過程中對委托法院移交資料爭議問題的處理

司法鑒定過程中,來源于委托法院移交的資料一般屬于當事人在舉證期限內的舉證。有時法庭進行了質證,有時尚未進行質證,應當注意,除非法院對具體的資料有明確的認證意見,否則,即使經過了質證的舉證資料也并不屬于法院認證采信的證據。當事人如對委托方移交的鑒定資料持有爭議,鑒定人可分別不同情況采取以下方法處理:

第一種情況:法院對移交的資料進行了質證并且有明確的認證意見。這種情況下,鑒定人應根據委托認證的鑒定資料進行鑒定,未經認證的資料不能作為鑒定依據使用。并將上述鑒定依據使用原則明確告知當事人。

第二種情況:委托法院雖對鑒定資料經過了庭審質證,但并沒有認證結論。在這種情況下針對當事人對有些技術資料的爭議,鑒定人可采取兩種處理方法,一種是將爭議提交法庭進行認證,待法庭對爭議資料做出認證結論后,再根據認證結論做出工程造價計算。另外一種方法是先根據相關資料結合不同的爭議內容,分別做出技術性的結論,同時將當事人的爭議一并列入結論的假設與限制條件,提交法庭或向法庭出具報告書。

第三種情況:委托法院對移交的資料并沒有經過質證程序。在這種情況下,針對當事人對法庭移交資料的爭議,仍可參照第二種情況給予兩種處理方法進行,一是先提交法庭質證,然后再根據法庭質證意見做出結論,二是結合爭議問題先分別做出選擇性的技術結論,然后將設定爭議假設與限制條件的結論提交給法庭質證、認證。

4)關于對當事人在鑒定過程中提交資料的處理

工程造價技術資料可能來源于司法鑒定委托前,也可能來源于司法鑒定委托后。在司法鑒定過程中,當事人往往也會提交一些鑒定資料。是否準許當事人向鑒定人提交的資料,當事人在鑒定過程中提交的資料是否屬于當事人的舉證,這些問題最好應與委托方進行溝通,即時向委托方通報情況,征詢委托方意見。從廣義上來講,當事人在訴訟過程中提交的資料均屬于舉證范疇,因此也受到證據規則的制約。當事人在鑒定過程中提交的資料最突出的問題就是是否超過舉證期限以及帶來的效力認定問題。對此,一般意義上認為鑒定人僅是根據鑒定資料做出技術鑒定,并沒有權力行使屬于法庭對證據質證、認證的權力。況且,當事人即使超過了舉證期限,根據證據規則僅存在是否可質證的問題,并沒有要求法庭或鑒定人拒絕接收資料的明確規定。因此,首先,對當事人在鑒定過程中提交的資料應予以接收,并將情況通報委托方和對方當事人。第二,就當事人對在鑒定過程中提交資料的相關爭議,應如實向法庭反映。力爭先提交法庭質證,然后再根據法庭質證意見做出結論。如不能實現上列程序途徑或得到相關結果,可結合爭議問題,先分別做出選擇性的技術結論,然后將設定爭議假設與限制條件的結論提交給法庭質證、認證。

5)關于鑒定過程的筆錄制作

在工程造價司法鑒定過程中,鑒定人應制作相應的筆錄,體現鑒定過程,反映鑒定爭議形成和解決鑒定問題的相應依據,這也是工程造價司法鑒定區別于一般社會性委托業務工作的重要特征和區別,鑒定人對此應十分重視。其目的,一是體現鑒定依照規范的程序進行,二是明確或固定相應的事實,只有掌握住這兩點進行筆錄制作,筆錄才能起到應有的功效與作用。司法鑒定過程中形成的筆錄內容業務主要有:聽證會筆錄、談話筆錄、現場勘察筆錄等等。

其中,聽證會主要是召集案件當事人通過聽證會的形式,聽取當事人對鑒定的相關主張、爭議及依據等等。談話筆錄主要記錄針對鑒定人想要了解的事實,向當事人詢問的過程和結果,F場勘測主要針對鑒定對象的實物進行現狀勘測,明確相關工程實體狀況,為鑒定人了解和掌握基本事實,解決當事人的爭議提供一定的依據。

6)關于對當事人在鑒定階段的相關主張

訴訟主張,包括抗辯,是當事人的一項訴訟權利。當事人在司法鑒定過程中提出相關主張也屬其訴訟主張的范疇。規范、合理、合法地處理好當事人在鑒定過程中的主張意見,是一項重要的工作內容。只有在尊重當事人的主張基礎上,才能有效地解決當事人的主張和爭議問題,做好鑒定工作,為法庭的審理提供科學、公正的依據。圍繞當事人的相關主張,應做到以下幾點,一是認真、全面地聽取當事人的主張及相關理由,二是盡量要求當事人以書面形式提出主張。因為當事人是第一知情人,通過當事人的鑒定主張,可以有效地集中爭議焦點,同時為鑒定工作提供相關的事實、依據和邏輯性理由,使鑒定人的分析技術工作更加扎實。三是除非客觀條件不允許,鑒定人應對當事人的主張采取書面形式予以分析回復,類似書面回復可在鑒定報告中予以體現,也可做專項的書面答復。

7)關于鑒定過程中的聽證勘誤

由于司法鑒定對程序管理及客觀條件所限,鑒定人與當事人既不屬于平等的主體地位,也不能像一般造價咨詢業務工作過程一樣頻繁地與當事人進行交談接觸。因此,工程造價鑒定技術工作基本完成并做出初步結論后,鑒定人應制做工程造價鑒定報告勘誤稿送交當事人進行勘誤,通過勘誤程序進一步了解當事人的爭議問題,糾正鑒定人在鑒定過程中的事實偏差、主觀認識偏差和技理術偏差。

聽證勘誤是以鑒定機構出具的聽證勘誤報告為主線展開的鑒定依據聽證、質疑過程。聽證勘誤程序的基本內容為:

1)當事人對鑒定聽證勘誤報告所引用、依據的鑒定資料進行公開查閱(按規定應保密的除外)。

2)當事人對聽證勘誤報告的具體鑒定內容及相關依據提出聽證要求,鑒定人應就這一鑒定內容的事實依據和適用法律、法規、技術規范依據做出說明。當事人可對聽證內容提出反駁或申辯。

3)當事人以書面形式提出對聽證勘誤報告具體鑒定內容的異議,并對其異議主張負有提出相應依據的責任。

4)當事人對對方的異議主張進行申辯,并對其舉證進行質疑。

鑒定人與當事人在鑒定實體問題上的分歧是客觀存在的尤其是在聽證勘誤報告送達當事人后,鑒定人的觀點已明確,而且聽證勘誤程序主要以聽證勘誤報告為主線展開,當事人對聽證勘誤報告的依據要求聽證,對具體內容提出異議,鑒定人應履行相應的義務,在這一程序階段的責任角色有所變化,對鑒定人把握程序的順利進行增加了一定的難度。鑒定人正確處理實體異議當然是問題的關鍵,但掌握程序上的一些原則和技巧也是十分必要的。

5)聽證勘誤處理原則

(1)堅持鑒定人主持鑒定的原則。鑒定權是委托法院賦于鑒定人的權利。鑒定權中一項重要的內容就是主持鑒定工作的進程。鑒定人應正確行使鑒定權,主持和引導鑒定工作的順利進行,不能因當事人的一些異議而亂了陣角。

    (2)盡職盡責地履行聽證義務。對當事人提出的聽證要求,應認真、全面地進行列舉并做必要的說明。

    (3)全面認真地聽取當事人的異議主張、反駁申辯理由并做好相應的記錄。

    (4)不與當事人辯論。鑒定過程中鑒定人與當事人分歧的實質體現就是對一方有利而對另一方不利的后果。鑒定人在司法鑒定中充當“技術法官”的角色,鑒定人與當事人的辯論實質上會形成鑒定人代替一方當事人進行爭辯的不對稱后果,同時會使鑒定人和當事人之間形成情緒的對立。鑒定人與當事人的辯論對行使司法鑒定權并沒有程序上和實體上確定或影響意義,反而會形成“裁判代理”的誤區。因此,只做說明而不辯論是鑒定人應恪守的技巧和原則。

(5)對當事人的異議應逐條逐項進行答復。根據召開當事人會議聽證、異議、質疑內容,鑒定人應針對當事人提出的異議進行逐條逐項的答復,并送交當事人。這既是保障鑒定公正性、對鑒定人鑒定行為的一項約束機制,同時也是鑒定人對鑒定依據和結論的自我檢驗過程。鑒定人對當事人異議的答復應作為鑒定報告的附件報送委托方。

8)關于撰寫報告

工程造價司法鑒定結果不僅應反映特定的技術結論,而且應對所形成的技術結論做出有效支持。這些支持技術結論的內容除了詳實的計算過程以外,還需要通過鑒定報告相應的內容陳述鑒定所依據的鑒定資料及對鑒定爭議事實問題、技術問題分析處理的過程。根據司法鑒定的有關要求,結合工程造價業務特點,工程造價司法鑒定報告除符合工程造價咨詢報告規范的要求外,還應具備以下內容

1)委托人、受委托人名稱及鑒定內容。

2)案情摘要。記述當事人,主要工程事實,如合同內容摘要、施工時間、當事人爭議問題及主張等。 

3)對鑒定過程的說明。鑒定程序的合法和鑒定行為的規范是鑒定結論得以采信的基礎。工程造價司法鑒定應當將鑒定的程序和相關行為過程作為工程造價鑒定報告的內容,向委托法院報告,對鑒定程序的合法性做出說明,支持估價鑒定結論被委托法院采信。

4)工程造價鑒定依據的資料。列出工程造價鑒定所采用和未采用的依據,相關鑒定材料,以便于委托法院對鑒定依據的實體性審查。

5)對工程造價鑒定爭議問題的分析處理,對適用相關規范及取舍的理由。對一些未確定因素、鑒定結論成立的前提條件、須經法庭質證認證的內容等,均應列入假設與限制條件中。

9)關于出庭質證的問題

出庭質證是鑒定人的基本義務,也是力求使委托方采信工程造價鑒定結論的過程。在庭審過程中,針對當事人對鑒定報告異議,鑒定人應當出庭對形成鑒定結論的事實依據和法律、法規、規范依據予以說明,反駁當事人不合理的異議,這一點與勘誤過程鑒定人的角色應有所區別,支持鑒定結論的成立。對經法庭質證后,鑒定結論不被采信的,鑒定人應當尊重和服從委托法院對鑒定結論的采信權,對在庭審中出現新的鑒定證據、或委托方認定證據效力與鑒定人不一致,委托法院要求按法庭認定效力重新鑒定的,鑒定人應當盡快做出補充鑒定結論,對委托法院提出適用工程造價技術規范與鑒定人意見不一致的,鑒定人有權拒絕做出更正或補充鑒定。

工程造價司法鑒定是工程造價咨詢業務的縱深發展,在工作程序、技術路線和實體問題處理上與司法活動有著密切的聯系,研究和解決工程造價咨詢業務在司法鑒定實務中的程序和實體問題,對改進工程造價技術在司法鑒定中的應用,保證工程造價鑒定結論的科學性和公正性具有重要的意義。同時,通過工程造價司法鑒定工作,不僅可延伸工程造價產成品線,而且對一般社會類型工程造價業務,如:完善工程資料、解決工程造價中的索賠問題等,均有較大的幫助作用,另外,工程造價技術人員在司法鑒定過程中不僅作為鑒定人出現,而且作為當事人雙方的代理人參與訴訟,通過圍繞工程造價鑒定問題的爭議,提高工程造價業務的技術競爭,從而推進工程造價咨詢業務內涵與外延的發展。 

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